En relación al tema de los glaciares corresponde dilucidar en primer lugar si la regulación de los mismos es materia propia de las provincias o, por el contrario, es una materia que las provincias delegaron a la Nación. Es decir, a quién le corresponde legislar sobre el uso o protección de los "glaciares, ventisqueros o heleros”. Adelantamos nuestra opinión, avalada por la doctrina que citamos a continuación, que es "materia propia de las provincias” legislar sobre los mismos.
En primer término, corresponde distinguir entre bienes del dominio público y bienes del dominio privado del Estado. Los primeros se encuentran enumerados en el artículo 2340 del Código Civil. Los segundos, en el artículo 2342 del mismo cuerpo legal. Entendiéndose en general, como bienes del dominio público aquellas cosas muebles o inmuebles que siendo de propiedad del Estado Nacional o de los estados provinciales o de los municipios, están destinados a satisfacer una finalidad de utilidad pública y librados al uso general y gratuito de todos los particulares (Zannoni. Coordinadora Kemelmajer de Carlucci, Código Civil, tomo 10, p. 133, al comentar el artículo 2339 del CC, parag. 7, in fine.)
Cabe asimismo tener presente, que la facultad para establecer qué bienes son públicos y cuáles privados, corresponde al Poder Legislativo Nacional. En cambio, la atribución para legislar de qué modo se usan o gozan los bienes del dominio público corresponde a las provincias, pues los estados provinciales, nunca delegaron a la Nación, tal facultad.
En relación con este tema, Marienhoff -Tratado de Derecho Administrativo, tomo V, p.344, parag. 1790, segunda edición actualizada- expresa que, "nuestras provincias han preexistido históricamente a la Nación. La Constitución Nacional es una delegación de poderes hecha por las provincias a la Nación; pero las provincias conservan todo el poder no delegado al Gobierno Federal. Tales son los principios básicos de derecho constitucional a considerar en esta materia".
"Esto es así, no sólo por que tal materia pertenece al derecho público y no al derecho privado -que constituye el objeto del Código Civil-, sino porque siendo este último una ley de la Nación, no podría válidamente contener normas sobre uso de bienes públicos situados en las provincias, ya que entonces la Nación aparecería legislando sobre una materia ajena a su competencia… Corresponde entonces a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio (Constitución Nacional, artículo 124 y Constitución Provincial art. 113, 117, 118 ss y cc). Consecuentemente con esta tesis, se afirma que "las provincias pueden legislar sobre el uso y goce de los bienes públicos en forma distinta a lo que disponga o resulte del Código Civil”.
En segundo término, debe establecerse a qué categoría de bienes corresponden los glaciares. Conforme la clasificación antes enunciada, así como lo dispuesto por el artículo 2340 del CC, que expresa que quedan comprendidos entre los bienes públicos "las demás aguas que corren por cauces naturales”, Zannoni en la obra y tomo referenciados, textualmente expresa: "Caben en esta expresión el llamado nevero o glaciar que constituye una masa de agua que, aunque en estado sólido, se mueve”.
En igual sentido Miguel S. Marienhoff, en su obra "Régimen y Legislación de las Aguas Públicas y Privadas” expresa: "Curso de Agua es una expresión genérica que comprende todas las categorías y especies de masas de aguas corrientes (naturales y artificiales, grandes y pequeñas, permanentes e intermitentes)” … "a ello responden los conceptos de río, arroyo y torrente”… "Los glaciares no son otra cosa que un curso de agua, en los que ésta aparece congelada. El ventisquero o glaciar tiene los mismos elementos constitutivos de cualquier otro curso de agua".
Desentrañada la naturaleza del glaciar o ventisquero, es fácil establecer su condición jurídica. Siendo "cursos de agua” los glaciares, es evidente que, conforme artículo 2340 inc. 3¦ del Código Civil, los ventisqueros son bienes pertenecientes al dominio público.
En virtud de lo expuesto, cabe concluir que los glaciares son "cursos de aguas”. Igualmente, son bienes del dominio público del Estado Provincial, cuando están situados en su jurisdicción. Asimismo, que las provincias tienen facultades exclusivas para establecer cuál ha de ser el modo de utilización de sus bienes dominiales y cuál ha de ser el medio jurídico en cuyo mérito podrá adquirirse el derecho de uso "especial sobre esos bienes; es decir, si esto último será mediante permisos, concesión o prescripción.”
La provincia de San Juan, conforme las facultades que le son propias, dictó la Ley Provincial de Protección de Glaciares Nº. 8144, cuyo objeto de protección son los glaciares ubicados en el territorio de la provincia, encuadrando los mismos, como bienes del dominio público del Estado Provincial, como dueño originario de los recursos naturales. En consecuencia y en caso de ser sancionada una ley nacional que regule sobre los bienes del dominio público ubicados en territorio provincial -estimamos- por los fundamentos expuestos anteriormente, que la misma sería claramente inconstitucional.