La característica distintiva del estado constitucional es la limitación y control del poder por medio de la división del mismo. Ello es lo que se conoce como la doctrina de la "separación de poderes” que fue adoptada por la Constitución de los EEUU de 1787 y consagrada en la Constitución de Argentina de 1853, siendo ratificada por la de 1994. Establece un sistema de frenos y contrapesos entre los diferentes órganos.
Madison, en El Federalista nº 51, expone cual era el objetivo principal del sistema de frenos y contrapesos: dotar a cada una de las ramas del poder de herramientas defensivas para prevenir y, en su caso, responder a los ataques de los demás, contraponiendo la ambición a la ambición, con lo cual el autointerés para preservar el poder asignado sirve al interés común de evitar los excesos. De este modo, al contar cada poder con armas (constitucionales) defensivas se sienten intimidados por el "poder de fuego” de los demás, lo que disuade a extralimitarse. Así tenemos el veto presidencial, el juicio político, la declaración de inconstitucionalidad por parte del Poder Judicial, etc..
"…el modelo de diálogo, pretende ser una alternativa superadora de la arcaica idea de la separación "estricta” de poderes.”
Gargarella expresa que el esquema tradicional de frenos y contrapesos creado en el siglo 18 está pensado para una lógica de la guerra y no del dialogo, a fin de reconducir la guerra civil a través de la vía institucional; y esa era la gran preocupación de los padres fundadores de los EEUU y de América Latina.
En los últimos tiempos ha surgido una novedad en el plano constitucional que, si bien se encuentra enmarcada dentro del molde institucional de frenos y contrapesos, representa un solución al reclamo de mayor dialogo y comunicación entre los poderes del Estado y la ciudadanía en aras de una mejor calidad institucional. Es lo que se denomina el constitucionalismo dialógico, cuyo origen se puede situar en la Carta Canadiense de Derecho y Libertades de 1982.
La concepción dialógica de la intervención judicial se inspira en la teoría de una democracia deliberativa que, más allá de las diversas variantes que ha asumido en la teoría constitucional, podría caracterizarse por la defensa de dos premisas básicas: a) Que las decisiones públicas deben adoptarse después de un proceso amplio de debate colectivo y, b) Que este proceso deliberativo requiere en principio de la intervención de todos los potenciales afectados por la decisión de que se trate. Para esta concepción lo que garantiza el debate colectivo de las decisiones públicas es la interacción de los poderes constitucionales bajo el modelo de diálogo, pretendiendo ser una alternativa superadora de la arcaica idea de la separación "estricta” de poderes.
Dentro de las estrategias y herramientas dialógicas podemos mencionar, entre otras: 1) Audiencias públicas en el ámbito judicial, en las que participan no solo las partes involucradas sino también representantes de la sociedad civil, como ha efectuado la CSJN en el caso del Riachuelo; 2) Amigos del tribunal; 3) Sentencias dialógicas dictadas por los Tribunales, estableciendo mecanismos para monitorear el cumplimiento de la sentencia con la ayuda de la sociedad civil, o exhortando a los gobiernos a cumplir con ciertos derecho sociales. Mediante ellas los Tribunales no procuran inmiscuirse en la esfera de competencia de los poderes representativos, sino contribuir a la superación del marasmo que les impide tomar medidas y reaccionar debidamente ante situaciones de gravedad concretas, como problemas habitacionales, de contaminación, del sistema de salud o superpoblación carcelaria. En el plano internacional, sentencias paradigmáticas de este tipo son "Grootboom” de la Corte Constitucional de Sudáfrica y "sentencia T-025 de 2004” de la Corte Constitucional de Colombia. En el orden nacional se pueden citar los fallos "Mendoza”, "Verbitsky” y "Badaro”.
Como se observa, estamos frente a dos lógicas en juego que tienen que ver con una concepción de la democracia: Una es la lógica que requieren los nuevos instrumentos dialógicos que tiene que ver con una particular idea de democracia, asociada con el debate, el dialogo, el tendido de puentes institucionales y la búsqueda de razones y consensos, y otra basada en la lógica agonal, del conflicto, que responde a un pensamiento distinto de democracia en donde la idea es evitar las mutuas opresiones (Hamilton), dotando a los poderes de herramientas defensivas para prevenir los ataques de los demás ("tregua armada”).
El siglo 21 demanda mecanismos de dialogo entre los poderes dado que mediante una interacción deliberativa se arriba a mejores y más razonables decisiones, y es superadora de una relación puramente competitiva o defensiva-ofensiva. El constitucionalismo dialógico con el Poder Judicial como promotor de la deliberación democrática, podría ser una respuesta viable a esos requerimientos. Sin embargo, cabe advertir que para el éxito de tales metas dialógicas es necesario la cooperación y voluntad política de los demás poderes. De lo contrario, la experiencia en la materia indica que estas iniciativas están destinadas al fracaso y los fallos de los Tribunales se tornan en simbólicos.
Por Humberto G. Vargas Balaguer – Abogado. Doctor en Derecho y Cs. Sociales.