En el pensamiento de Rudolf Stammler el derecho justo y el punto de vista formalista en ocasiones se contraponen, resultando esencial lograr un derecho justo. El juez mecánico que responde al principio: "’La ley dispone y el juez obedece” es cosa del pasado.
Existe una diferencia entre el Estado de Derecho o estado liberal, individualista creado para la defensa de las libertades formales, desvinculado de los derechos económicos-sociales, y el Estado Social de Derecho que, incorpora estos últimos a la constitución imponiéndoles a las autoridades el deber jurídico de actuar removiendo los obstáculos existentes en la organización político económica en cuanto interfieran en el logro de la igualdad. El juez actual debe realizar la tutela efectiva, el debido proceso y la prevalencia del derecho sustancial para hacer real su función social.
El juez tendrá determinado rol según la ideología del Estado al que pertenece. En el modelo de Rousseau y Montesquieu (Estado de Derecho), será el sometimiento de los hombres al derecho, entendiendo el derecho como la ley y, convirtiendo al juez en un mecánico aplicador de la misma. En el Estado Constitucional de Derecho el juez no aplica, sino que interpreta jurídicamente los principios, los valores y los derechos.
Es decir que en uno tenemos un juez que se limita a aplicar la ley y en el otro un juez dinámico. Un juez creador de normas jurídicas. En éste el juez es la figura central del derecho, opuesta a la de Montesquieu, el juez es un ser que interpreta y argumenta inspirado en los nuevos postulados del Derecho Constitucional o el Neoconstitucionalismo y los Derechos Humanos.
El Neoconstitucionalismo nos presenta un juez distinto al tradicional, debe someter al ejercicio de la validación constitucional las normas, ahora es operador, a través de la interpretación. Debe producir una decisión razonable, es decir con argumentos que la justifican.
El juez en la nueva concepción del Estado Social de Derecho debe partir de la humanización del derecho desde el punto de vista de la dignidad humana, teniendo claro que juzga para justiciables.
Por ello, a nivel Iberoamericano, después de la Segunda Guerra Mundial, nació la constitucionalización del Derecho Procesal y la preeminencia de los Derechos Humanos. Hernando Devis Echandia expone: "’El proceso judicial de cualquier clase, exige formas y ritualidades que lejos de ser inconvenientes representan una garantía importante para el debido ejercicio del derecho constitucional de defensa. Pero es indispensable humanizar al máximo sus procedimientos y sus trámites, puesto que se trata de actuaciones de personas para juzgar a otras personas cuyos problemas son, por consiguiente, profundamente humanos. De ahí que deshumanizar el proceso es desnaturalizarlo y restarle eficacia para cumplir la función social del interés público, de obtener y tutelar la paz y la armonía sociales y los derechos fundamentales del ser humano. Se debe procurar más inmediación del juez con el justiciable, para que pueda conocer y apreciar sus problemas. El proceso es el medio de realización de la justicia.”
La Corte Constitucional Colombiana expresa: "’Una de las características emblemáticas del Estado Constitucional es el nuevo rol del juez. Este ya no es el orientador de rituales procesales vacíos de contenido, ni menos el inflexible fiscalizador del cumplimiento de los rigores de la ley. Si así fuera, nada diferenciaría al Estado Constitucional de otros modelos de organización política que se superaron para darle cabida a aquél. Lejos de ello, la jurisdicción, en una democracia constitucional, es el ámbito de concreción y protección, pro excelencia, de los derechos fundamentales de las personas. De allí que en los Estados modernos se configuren mecanismos para que el ciudadano pueda acudir ante sus jueces en aquellos eventos en que se le desconoce su dignidad, se lo cosifica o se es indolente ante sus padecimientos. Y lo que el ciudadano espera de sus jueces, es que estén a la altura del importante papel que se les ha asignado en las democracias modernas.”
Las nuevas figuras del despacho saneador, el juez director del proceso, el control de los presupuestos del proceso y otros nuevos principios procesales (sabiamente incorporados a nuestro Código Procesal Civil) le corresponden al juez, sin que ello impida que las partes lo puedan alegar en la oportunidad correspondiente.
Ello no contradice la facultad dispositiva de las partes, ya que el Derecho Procesal es una rama del Derecho Público y no del Derecho Privado y, el Estado tiene la obligación de "’afianzar la justicia” entre sus administrados adecuando los procesos a esa finalidad. El proceso no es un medio para satisfacer los derechos subjetivos del litigante sino el medio para dar cumplimiento al fin del Estado desde el punto de vista jurisdiccional: afianzar la justicia.
No dudemos de que internalizar dicho rol jurisdiccional en la sociedad, devolverá a la República la paz social que la naturaliza.
(*) Profesora Asociada de Derecho Constitucional y Derechos Humanos de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UCCuyo. Presidente de la sede San Juan de Conciencia.